在網(wǎng)絡開設賭場的共同犯罪中，行為人僅提供投放廣告等推廣服務，并非賭博網(wǎng)站代理且未接受投注的，其在共同犯罪中處于次要地位，屬于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。

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　　2018年4月至案發(fā)，被告人李某炎在王某凱工作室，通過QQ為網(wǎng)上至少五十個賭博平臺的代理玩家做宣傳廣告，并從中收取報酬，獲利2萬余元。

　　一審法院認為，被告人李某炎明知是賭博網(wǎng)站還為賭博網(wǎng)站做宣傳廣告，情節(jié)嚴重；被告人李某炎犯開設賭場罪，判處有期徒刑3年，并處罰金人民幣30000元。

　　判后，李某炎提出上訴。上訴人李某炎及其辯護人提出，作為主犯的王某凱被判處有期徒刑3年，而李某炎作為從犯亦被判處有期徒刑3年，一審法院量刑過重。

　　二審法院認為，上訴人李某炎在王某凱的工作室?guī)椭跄硠P投放賭博網(wǎng)站廣告，在共同犯罪中起幫助作用，系從犯，應予減輕處罰，一審法院對其判處有期徒刑3年量刑過重，應予以糾正。改判上訴人李某炎犯開設賭場罪，判處有期徒刑1年6個月，并處罰金人民幣15000元。

　　在網(wǎng)上開設賭場的有關司法解釋中，對共同犯罪的情形有明確的規(guī)定?！蛾P于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“意見”）就根據(jù)賭博網(wǎng)站的運營的不同環(huán)節(jié)即信息流、資金流、人員流，將網(wǎng)上開設賭場的共同犯罪分成了三種情形。其中，信息流環(huán)節(jié)指賭博網(wǎng)站的程序開發(fā)和網(wǎng)絡接入；資金流環(huán)節(jié)指賭資的支付結算；推廣環(huán)節(jié)通常指賭博網(wǎng)站雇傭他人在其他網(wǎng)站上刊登宣傳賭博網(wǎng)站的廣告，提供賭博網(wǎng)站的鏈接或者雇傭他人發(fā)展會員。

　　作為賭博網(wǎng)站的推廣人員，其被雇用為賭博網(wǎng)站發(fā)展會員，但本人并不參與賭博網(wǎng)站的發(fā)展和運營。與代理人不同，其不接受賭資的投注，與參賭人員和賭資沒有直接的接觸，僅為網(wǎng)絡賭場提供了類似于“引流”的幫助，且僅通過為賭博網(wǎng)站發(fā)展會員的方式獲取非法利益。

　　而作為賭博網(wǎng)站的代理人，他們擁有一個代理賬號，就如擁有一張賭桌，利用賬號來發(fā)展會員，從而吸引會員來賭博，并接受他們的投注，能實施完整的賭博行為，該行為的危害性顯然要比推廣行為更嚴重。《意見》已明確將這種行為列為“開設賭場”的行為。

　　我國刑法明確規(guī)定，“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的是從犯。對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰?！笨梢?，從犯有兩種，一是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，即對共同犯意的形成與共同犯罪行為的實施、完成起次于主犯作用的犯罪分子;二是在共同犯罪中起輔助作用的犯罪分子，即為共同犯罪提供方便、幫助創(chuàng)造條件的犯罪分子，主要是指幫助犯。

　　因此，在本案中，李某炎為賭博網(wǎng)站做宣傳廣告，從地位上來說，李某炎并非賭博網(wǎng)站的代理人，不屬于賭博鏈條中的核心人物；從作用上來說，其不直接為賭客提供投注等賭博服務，僅為賭博網(wǎng)站在推廣方面提供了輔助性的幫助。李某炎的推廣行為屬于為網(wǎng)絡開設賭場提供幫助服務的行為，系從犯。而王某凱作為賭博平臺的代理人發(fā)展賭博會員參與賭博，并從中抽取返水獲利，在本案中屬于主犯，應受到比從犯更重的處罰。根據(jù)量刑均衡原則，二審法院對李某炎從輕處罰。

　　在實踐中，網(wǎng)絡賭博網(wǎng)站為了吸引賭客，擴大客源，往往吸納推廣人員發(fā)展下線。在這個模式中，有的推廣人員兼具了代理人的身份，有的僅做推廣工作。因此對于網(wǎng)絡賭場中的推廣人員的責任認定需要查清其在賭場中的真實角色，區(qū)分其與代理人等其他人員的作用，正確認定刑責，保證罪責刑相適應。

　　《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（公通字〔2010〕40號）

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　　利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設賭場”行為：

　　明知是賭博網(wǎng)站，而為其提供下列服務或者幫助的，屬于開設賭場罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三條第二款的規(guī)定處罰：

　?。ㄒ唬橘€博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發(fā)展會員、軟件開發(fā)、技術支持等服務，收取服務費數(shù)額在2萬元以上的；

　　（二）為賭博網(wǎng)站提供資金支付結算服務，收取服務費數(shù)額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的；

　?。ㄈ?0個以上賭博網(wǎng)站投放與網(wǎng)址、賠率等信息有關的廣告或者為賭博網(wǎng)站投放廣告累計100條以上的。

　　實施前款規(guī)定的行為，數(shù)量或者數(shù)額達到前款規(guī)定標準5倍以上的，應當認定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”。

　?。ǘ┟髦藢嵤╅_設賭場犯罪，為其提供場地、技術支持、資金、資金結算等服務的，以開設賭場罪的共犯論處。

　?。ㄈ┟髦琴€博網(wǎng)站、應用程序，有下列情形之一的，以開設賭場罪的共犯論處：

　　1.為賭博網(wǎng)站、應用程序提供軟件開發(fā)、技術支持、互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲空間、通訊傳輸通道、廣告投放、會員發(fā)展、資金支付結算等服務的；

　　為同一賭博網(wǎng)站、應用程序擔任代理，既無上下級關系，又無犯意聯(lián)絡的，不構成共同犯罪。

　　關于上訴人李某炎及其辯護人提出，作為主犯的王某凱被判處有期徒刑三年，而李某炎作為從犯亦被判處有期徒刑三年，一審法院量刑過重的意見。經(jīng)查，上訴人李某炎在王某凱的工作室?guī)椭跄硠P投放賭博網(wǎng)站廣告，在共同犯罪中起幫助作用，系從犯，應予減輕處罰，一審法院對其判處有期徒刑三年量刑過重，應予以糾正。上訴人李某炎及其辯護人的意見成立，予以采納。

　　被告人蘇某濤伙同他人為賭博網(wǎng)站投放廣告、發(fā)展會員、收取服務費，情節(jié)嚴重，其行為屬于開設賭場罪的共同犯罪，公訴機關指控的罪名成立。被告人蘇某濤并非賭博網(wǎng)站的投資者或參股人，不參與賭博網(wǎng)站的日常管理，對賭博網(wǎng)站的資金運作、管理和分成無決定權，其在共同犯罪中處于次要地位，系從犯，依法減輕處罰。被告人蘇某濤犯開設賭場罪，判處有期徒刑2年，并處罰金人民幣5萬元。

　?。ㄎ覈⒉皇桥欣▏遥疚囊龅牟⒎侵笇园咐?，對同類案件的審理和裁判并無約束力，同時，司法實踐中每個案例的細節(jié)千差萬別，不可將本文觀點直接援引，本文的提出旨在為讀者提供不同的研究角度，并不意味著筆者對本文案例裁判觀點的認同和支持，也不意味著法院在處理類似案例時，對該裁判規(guī)則必然援引或參照）

　　徐偉，北京市京都律師事務所合伙人，最高檢刑事申訴案件律師庫律師，山東大學法學院碩士，擅長刑事辯護和刑事風險防范，職務犯罪、經(jīng)濟犯罪、財產(chǎn)犯罪、網(wǎng)絡犯罪辯護經(jīng)驗豐富，代理的倒賣文物案曾入選最高檢典型案例、代理的無罪案件曾入圍“全國十大無罪辯護經(jīng)典案例”評選、代理的三罪不起訴案件順利獲取國家賠償、開展刑事風險防范公司全員獲釋。徐偉律師還是中國刑法學會會員，在個人公眾號平臺上已發(fā)表幾十萬余字的網(wǎng)絡犯罪、經(jīng)濟犯罪研究成果，部分成果同時發(fā)表在核心期刊上，出版圖書《網(wǎng)絡犯罪案例研究》。多次接受央媒采訪，就熱點刑事案件發(fā)表看法。

　　何順琪，北京市京都律師事務所律師，中國社會科學院大學法學院碩士。參與辦理多起職務犯罪、經(jīng)濟犯罪、網(wǎng)絡犯罪等刑事案件及刑事風險防范項目，多次實現(xiàn)有效辯護。專注于網(wǎng)絡犯罪、侵犯知識產(chǎn)權犯罪、刑事涉財執(zhí)行研究?！毒W(wǎng)絡犯罪案例研究》作者，參與該書主要內(nèi)容的創(chuàng)作。